Der Auftraggeber kann den so genannten großen Schadensersatz in der
Weise verlangen, dass er das mangelhaft errichtete Werk zur Verfügung
stellt und den ihm aus der Nichterfüllung des Vertrags entstandenen
Schaden geltend macht, so lange dies nicht unverhältnismäßig ist. Der
Werklohnanspruch des Auftragnehmers geht dann unter.
Gegenstand des Vertrags war die Errichtung einer Lagerhalle; noch vor
Abnahme rügte der Auftraggeber deren Höhe. Dem Auftragnehmer wurde Frist
zur Nachbesserung der Halle bzw. Herstellung einer neuen Halle gesetzt,
die erfolglos ablief. Im Rahmen des Werklohnprozesses machte der
Auftraggeber geltend, die Halle sei für ihn nicht nutzbar, weil seine
gesamte Ernte nicht eingelagert werden könne. Die Errichtung einer
Ersatzhalle kostet ungefähr das Gleiche wie der verlangte Werklohn. Mit
diesem Schadensersatzanspruch rechnete der Auftraggeber auf.
Zweifelsohne ist die Halle, so der BGH, mangelhaft, da sie nicht den
vereinbarten Höhen entspricht. Die gesetzlichen Voraussetzungen der §§
635, 634 BGB a.F. liegen vor, danach kann der Auftraggeber den großen
Schadensersatz verlangen. Dies gelte jedenfalls vor der Abnahme.
Der Auftragnehmer kann auch nicht den Einwand in entsprechender
Anwendung des § 251 II BGB erheben, dass die Aufwendungen zur
Mängelbeseitigung — Neuerstellung der Halle — unverhältnismäßig sind.
Unverhältnismäßigkeit liegt zwar vor, wenn der Erfolgt (Beseitigung des
Mangels) bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem
vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwands
steht. Nicht erheblich ist jedoch, dass wirtschaftliche Werte durch den
Abriss eines Bauwerks zerstört werden, da dies in der Natur der Sache
liegt, wenn der Auftraggeber das mangelhafte Werk nicht entsprechend
nutzen kann. Ferner ist nicht in die Abwägung einzustellen, dass der
Auftraggeber für die unzureichende Lagerhalle eine weitere Halle
errichten kann, um seinen Nutzungswünschen gerecht zu werden. Dies
greift in die Investitionsentscheidung des Auftraggebers ein und es muss
ihm überlassen bleiben, ob er eine zweite Halle errichtet oder nicht.
Unter diesen Voraussetzungen kann der Auftraggeber auch nicht darauf
verwiesen werden, dass ihm unter Abgeltung des Minderwerts der
mangelhaften Sache lediglich die Kosten für eine Ersatzlösung zu
gewähren sind, mit der er nicht in die Lage versetzt wird, den
vertraglichen Erfolg selbst herbeizuführen.
Hinweis: Unklarheit besteht nach dieser Entscheidung noch darüber, ob
der große Schadensersatz in Fällen vor der Abnahme auch nach der
Neuregelung des §§ 633ff. BGB n.F. gefordert werden kann.
BGH, Urteil vom 29. 6. 2006 — VII ZR 86/05 NZBau 2006, 642 (vgl. hierzu
auch BGH NJW 1969, 838)
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